Carreira de Fiscal Tributário Estadual como típica de Estado
Recentemente, em virtude da criação do Fórum das Carreiras Típicas de Estado de Mato Grosso do Sul - FOCATE/MS, sucederam questionamentos de filiados a respeito da condição da carreira de Fiscal Tributário Estadual como típica de Estado, motivo pelo qual, nas próximas linhas, sem a pretensão de esgotar o assunto, tentaremos compartilhar nossas impressões sobre o tema.
Primeiramente, definindo o conteúdo semântico do termo carreira típica de Estado que, apesar de constituir instituto jurídico, não possui conceito delimitado pelo legislador. No campo doutrinário, se entende como aquelas cujos integrantes exercem funções públicas sem correspondente no setor privado, ou seja, de execução exclusiva pelo Estado.
No campo normativo, a primeira menção a servidores vocacionados às atividades exclusivas do Estado constou no art. 2º da Lei 6.185/1974, o qual, regulamentando o art. 109 da CF/67 (alterado pela EC 01/69), determinava que tais agentes públicos, no âmbito da União, seriam regidos por regime jurídico estatutário, enquanto que seu art. 3º impunha aos demais o regime da CLT.
Art. 2º Para as atividades inerentes ao Estado como Poder Público sem correspondência no setor privado, compreendidas nas áreas de Segurança Pública, Diplomacia, Tributação, Arrecadação e Fiscalização de Tributos Federais e Contribuições Previdenciárias, Procurador da Fazenda Nacional, Controle Interno, e no Ministério Público, só se nomearão servidores cujos deveres, direitos e obrigações sejam os definidos em Estatuto próprio, na forma do art. 109 da Constituição Federal.
Art 3º Para as atividades não compreendidas no artigo precedente só se admitirão servidores regidos pela legislação trabalhista, sem os direitos de greve e sindicalização, aplicando-se-lhes as normas que disciplinam o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
Assim, a consequência do enquadramento ou não da carreira como típica de Estado basicamente se limitava a determinar o tipo de regime jurídico funcional ao qual deveriam estar submetidos os agentes públicos: estatutário ou celetista.
Como se percebe no dispositivo citado, o legislador não elencou, de forma taxativa, quais cargos ou carreiras da administração federal ostentavam tal condição, cujo enquadramento se dava conforme suas áreas de atuação, dentre as quais constava a de Tributação, Arrecadação e Fiscalização de Tributos Federais.
Logo, os agentes públicos da União integrantes das carreiras funcionais que possuíam dentre suas atribuições o exercício de funções relativas à Tributação, Arrecadação e Fiscalização de Tributos deveriam obrigatoriamente ser submetidos ao regime jurídico estatutário (em detrimento do celetista), o que lhes emprestava natureza de servidores públicos estatutários, trazendo à reboque as prerrogativas e garantias inerentes ao referido regime, necessárias ao melhor exercício de suas funções.
Todavia, ocorreu que a CF/88 (art. 39), instituiu o regime jurídico único, pelo qual, independentemente da atividade que o servidor exerça (excetuando-se as carreiras constitucionalmente estatutárias), o regime ao qual deverá estar vinculado (estatutário ou celetista) é aquele adotado, de forma geral, pelo ente administrativo. O que acabou por esvaziar a relevância do status de carreira típica de Estado
Irrelevância que perdurou até a reforma administrativa de 1998, quando a EC 19/98 criou duas novas formas de perda do cargo efetivo pelo servidor público estável: i) avaliação periódica de desempenho (art. 41, III) e ii) necessidade de redução de gastos públicos (art. 169, § 4º), estabelecendo que as leis que viessem a regulamentar as citadas situações garantiriam aos servidores que exercessem atividades exclusivas de Estado critérios especiais (art. 247):
Art. 247. As leis previstas no inciso III do § 1º do art. 41 e no § 7º do art. 169 estabelecerão critérios e garantias especiais para a perda do cargo pelo servidor público estável que, em decorrência das atribuições de seu cargo efetivo, desenvolva atividades exclusivas de Estado.
Assim, o legislador ordinário, ao regulamentar as duas novas formas de perda do cargo por servidores estáveis, deve obrigatoriamente estabelecer critérios diferenciados com maiores garantias aos servidores integrantes das carreiras típicas de Estado. Figurando tal situação como a única vantagem funcional dos referidos servidores sobre os demais que atualmente consta no regime jurídico constitucional.
Entretanto, até o presente momento, a modalidade de perda do cargo por avaliação periódica de desempenho não foi regulamentada, já a por necessidade de redução de gastos públicos, apesar da Lei 9.801/99, que em seu art. 3º prevê tratamento diferenciado para os servidores que exercem atividade exclusiva de Estado, sua aplicação depende de outra Lei que defina as referidas atividades:
Art. 3º A exoneração de servidor estável que desenvolva atividade exclusiva de Estado, assim definida em lei, observará as seguintes condições:
I - somente será admitida quando a exoneração de servidores dos demais cargos do órgão ou da unidade administrativa objeto da redução de pessoal tenha alcançado, pelo menos, trinta por cento do total desses cargos;
II - cada ato reduzirá em no máximo trinta por cento o número de servidores que desenvolvam atividades exclusivas de Estado.
Visando regulamentar o tema, tramitou no Congresso Nacional o PL 3.351/12 cujo texto considerava como exclusivas de Estado as seguintes atividades:
Art. 2º São consideradas atividades exclusivas de Estado:
I - no âmbito do Poder Legislativo, as relacionadas à atividade-fim de produção e consultoria legislativa;
II - as relacionadas à atividade-fim dos Tribunais e Conselhos de Contas;
III - no âmbito do Poder Judiciário, as exercidas pelos integrantes das carreiras jurídicas de magistrado e as relacionadas à atividade-fim dos tribunais;
IV - no âmbito das funções essenciais à justiça, as exercidas pelos membros do Ministério Público, da Advocacia Pública e da Defensoria Pública, e as relacionadas às suas atividades-fim; e
V - no âmbito do Poder Executivo, as exercidas pelos militares, policiais federais, policiais rodoviários e ferroviários federais, policiais civis, guardas municipais, membros da carreira diplomática e fiscais de tributos, e as relacionadas às atividades-fim de fiscalização e arrecadação tributária, previdenciária e do trabalho, controle interno, planejamento e orçamento, gestão governamental, comércio exterior, política monetária nacional, supervisão do sistema financeiro nacional e oficiais de inteligência.
Todavia, o projeto foi arquivado, restando, portanto, até o presente momento, por ausência de regulamentação, sem efeito as duas formas de perda de cargo por servidores estáveis, cuja consequência é, no campo jurídico, a inexistência de qualquer vantagem funcional efetiva dos servidores que exercem atividades típicas de Estado sobre os demais ocupantes de cargos efetivos.
Entretanto, com o advento da nova reforma administrativa (PEC 32/20), o tema alcança novo nível de importância, uma vez que propõe importantes distinções no regime jurídico funcional com grande disparidade de tratamento em benefício dos servidores integrantes das carreiras típicas de Estado.
Nesse momento, importa esclarecer que o texto propõe uma nova tipologia dos cargos públicos, tema cuja devida exploração exigiria aprofundamento de conceitos jurídicos do Direito Administrativo, o que extrapolaria o objetivo do presente trabalho, motivo pelo qual passaremos ao largo das minúcias.
Importando esclarecer, pelo menos, que no modelo atual os servidores estáveis, sejam integrantes de carreiras típicas de Estado ou não, ocupam igualmente cargos efetivos (excluindo o vitalícios), figurando como elemento qualificador de carreira típica de Estado apenas no campo da atividade desempenhada.
Por sua vez, a PEC propõe a criação de dois tipos de cargos efetivos: i) cargo por prazo indeterminado (art. 39, III) e ii) cargo típico de Estado (art. 39, IV), estes relacionados às atividades exclusivas do Estado. Dessa forma, a condição de carreira típica de Estado deixaria de residir no campo da atividade como uma qualificadora, passando a ser determinada pela própria natureza jurídica do cargo efetivo, os quais, conforme a proposta, estariam submetidos a regras distintas. Vejamos superficialmente as principais:
A primeira distinção é relativa ao concurso público, prevendo que, para os cargos com vínculo por prazo indeterminado, a etapa de experiência seria de, no mínimo, 1 ano (art. 37, II-A, b), enquanto que para os cargos típicos de Estado de, no mínimo, 2 anos (art. 37, II-B, b).
Outra distinção é quanto a vedação de acumulação de cargos, empregos e funções públicas que sofreria alteração pela qual os ocupantes de cargo por prazo indeterminado passaria a ser permitida, desde que houvesse compatibilidade de horários e que não configurasse conflito de interesse (art. 37, XVI-B). Com relação aos ocupantes de cargos típicos de Estado a vedação permaneceria similar a atual, com possibilidade de acumulação com atividades de docência e da área da saúde. A alteração fica por conta de não se exigir mais que o cargo seja técnico ou científico, de modo que, conforme proposto, ou o cargo seria por prazo indeterminado sendo permitida a acumulação, ou típico de Estado cuja acumulação seria em regra vedada, permitida somente com outro relacionado à docência ou com à saúde, independentemente da sua natureza técnica ou científica (art. 37, XVI e XVI-A).
Outro ponto é possibilidade de redução temporária de jornada do servidor mediante redução proporcional da sua remuneração que encontrava-se prevista no art. 23, § 2º da LRF (LC 101/00), dispositivo que recentemente foi julgado inconstitucional no bojo da ADI 2238, motivo pelo qual, a PEC pretende constitucionalizar o tema a fim de permitir que os entes administrativos adotem tal medida. Contudo, o texto proposto veda que seja adotada em relação aos servidores ocupantes dos cargos típicos de Estado (art. 37, § 20). Nesse ponto, pensamos que o constituinte entendeu que determinadas atividades, dada sua importância para o funcionamento da máquina pública, e aqui certamente se enquadram as que envolvem a arrecadação de tributos, não poderiam ser suprimidas, consistindo em importante proteção do Estado contra eventual governo desastrado.
A reforma quando trata da cooperação dos entes públicos com órgão e entidades públicas e privadas para execução de serviços públicos, permite para tal fim a utilização de recursos humanos fornecidos por particulares, o que representaria a substituição de servidores que atuam em determinadas áreas por empregados contratados e remunerados pelo setor privado (art. 37-A, caput). Entretanto, a proposta veda que tal situação ocorra quanto às atividades competidas aos cargos típicos de Estado, impedindo que o exercício destas funções, que representam importante parcela do poder estatal, sejam, por meio de instrumentos de cooperação, executadas por particulares (art. 37-A, § 4º).
A nosso ver, o dispositivo seria desnecessário, uma vez que se tais atividades figuram como exclusivas de Estado, consequência lógica é que estas, por sua natureza, não poderiam constituir objeto de instrumento de cooperação com o segundo ou terceiro setor, restando, portanto, a regra de impossível aplicação em tais casos. De qualquer forma, não desmerecemos a importância do verbete excepcional, porquanto, como sabemos, em se tratando de direitos e garantias dos servidores, é recomendável que, mesmo o óbvio, esteja expresso.
Noutro ponto, constituindo uma das mais importantes distinções entre os dois tipos de cargos efetivos, a PEC prevê que apenas os ocupantes de cargos típicos de Estado gozariam do direito à estabilidade no serviço público, alcançável após completado 1 ano de efetivo exercício contado a partir do término do período de experiência (art. 41, caput).
Motivo pelo qual haveria distinção nas formas de perda do cargo, sendo que os ocupantes de cargo por prazo indeterminado não possuiriam as garantias constitucionais que atualmente são dispensadas aos ocupantes dos cargos efetivos, cuja definição ficaria por conta do legislador ordinário (art. 41, II, a).
Por sua vez, aos ocupantes de cargo típico de Estado permaneceria as atuais garantias constitucionais contra a perda do cargo, que seriam permitidas somente nos casos de i) sentença judicial após trânsito em julgado ou decisão de órgão judicial colegiado, ii) decisão em processo administrativo disciplinar, iii) avaliação periódica de desempenho e iv) necessidade de redução de gastos públicos. Havendo, portanto, alteração apenas quanto à possibilidade de perda por sentença judicial, que hoje depende de trânsito em julgado, passaria a exigir ou o trânsito em julgado ou decisão de órgão judicial colegiado (art. 41, § 1º, I), o que representaria menor garantia aos servidores. Por outro lado, o texto mantem o art. 247 exigindo tratamento diferenciado nas duas últimas situações.
Outra importante distinção é quanto a possibilidade pretendida pela PEC de permitir que o Chefe do Poder Executivo, por meio de Decreto, altere as atribuições das carreiras funcionais da União (art. 84, VI, f), competência passível de delegação ao Ministros de Estado, ao PGR e ao AGU (art. 84, § 1º).
Apesar de a norma se limitar a atribuir a referida competência ao Presidente da República, nada impediria que os estados, municípios e o Distrito Federal, por meio do poder constituinte decorrente, viessem a incorporar tal regra em suas Constituições e Leis Orgânicas, o que permitiria, por exemplo, que o governador de nosso Estado (por decreto) ou seus secretários de estado (por resolução) viessem a alterar as atribuições das carreiras estaduais. Contudo, a PEC expressamente veda tal possibilidade quando se tratar de cargos típicos de Estado, representando enorme garantia ao regular exercício das funções mais relevantes do Estado bem como da defesa das prerrogativas dos referidos servidores (art. 84, § 3º).
Diante das distinções que se pretende inserir no regime jurídico funcional dos servidores públicos, é patente a relevância para qualquer carreira que sejam enquadrada como típica de Estado, cuja definição sobre seus critérios ficariam, mais uma vez, a cargo do legislador ordinário (art. 39-A, § 1º). Em que pese a inércia do Poder Legislativo que há mais de 22 anos não se desincumbiu do dever de defini-las, o momento apresenta diferente perspectiva no sentido de que, em nome de uma reforma ampla, com forte apoio da população, dos meios de comunicação e de boa parte dos parlamentares, finalmente ocorrerá tal definição.
Feitas essas considerações, cumpre agora passarmos à análise da condição de típica de Estado da carreira de Fiscal Tributário Estadual do Estado de Mato Grosso do Sul:
Se, apesar da omissão legislativa, é pacífico no âmbito doutrinário que carreiras típicas de Estado são aquelas cujos integrantes exercem atividades que são exclusivas do Estado, entendendo como tal as indelegáveis ao setor privado, importa então perquirir quais sejam. Dito isto, a Lei 11.079/04, que trata das PPPs, trás importante regra em seu art. 4º dispondo, em rol não taxativo, sobre determinadas atividades estatais indelegáveis (de execução exclusiva pelo Estado), dentre as quais figura o exercício do poder de polícia (administrativa):
Lei 11.079/04 (…)
Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:
(…)
III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;
Por sua vez, o Fiscal Tributário Estadual ostenta a condição de autoridade fiscal estadual, porquanto em seu plexo de atribuições insere-se a execução do procedimento de fiscalização tributária, que é expressão genuína do exercício do poder de polícia administrativa, competência prevista, de forma genérica, no art. 5, V da Lei 2.065/99 (todos os tributos estaduais) e, de forma específica para os impostos estaduais, na lei 1.810/97, precisamente em seus arts. 140, § único (ITCD), 169, I (IPVA) e 219, § 1º, II (ICMS).
Assim, se aos integrantes da carreira de Fiscal Tributário Estadual compete a fiscalização tributária (poder de polícia), que, nos termos do art. 4º da lei 11.079/04, é de execução exclusiva pelo Estado (indelegável), logo, sem maiores esforços argumentativos, a referida carreira inegavelmente ostenta a condição de carreira típica de Estado.
Para além disso, o art. 37, XXII da CF expressamente dispõe que a administração tributária é exercida por carreiras específicas, ou seja, configura atividade exclusiva não só do Estado como também de determinados servidores, reconhecendo sua essencialidade para funcionamento do Estado, atividade na qual, dentre outras, se insere a fiscalização tributária.
Na mesma linha, o Fórum Nacional das Carreiras Típicas de Estado - FONACATE, entidade da qual os Fiscais Tributários Estaduais participam por meio da Federação Nacional do Fisco Estadual e Distrital - FENAFISCO, reconhece que as carreiras que executam a fiscalização tributária possuem o status de típica de Estado:
As Carreiras Típicas de Estado são aquelas que exercem atribuições relacionadas à expressão do Poder Estatal, não possuindo, portanto, correspondência no setor privado. Integram o núcleo estratégico do Estado, requerendo, por isso, maior capacitação e responsabilidade. Estão previstas no artigo 247 da Constituição Federal e no artigo 4º, inciso III, da Lei nº 11.079, de 2004. As carreiras consideradas típicas de Estado são as relacionadas às atividades de Fiscalização Agrária, Agropecuária, Tributária e de Relação de Trabalho, Arrecadação, Finanças e Controle, Gestão Pública, Comércio Exterior, Segurança Pública, Diplomacia, Advocacia Pública, Defensoria Pública, Regulação, Política Monetária, Inteligência de Estado, Planejamento e Orçamento Federal, Magistratura e o Ministério Público.
Assim, de tudo o que se extrai da doutrina administrativa e constitucional, do atual quadro normativo e do conceito da entidade representativa das carreiras típicas de Estado, podemos assentar que inexiste qualquer grau de dúvida de que a carreira de Fiscais Tributários Estaduais de Mato Grosso do Sul é genuinamente típica de Estado.
Em conclusão, qualquer entidade, em nosso Estado, que tenha por finalidade discutir direitos e prerrogativas das carreiras típicas de Estado, caso esteja imbuída de legítima motivação construtiva e agregadora com propósito de buscar o fortalecimento dessa parcela de agentes públicos frente às reformas hostis que se avizinham, certamente deve contar com a participação dos Fiscais Tributários Estaduais.
Rodrigo Falco
Diretor de Assuntos Jurídicos do SINDIFISCAL/MS e membro do Conselho de Recursos Administrativos dos Servidores Estaduais - CRASE/MS - juridico@sindifiscalms.org.br
